다. 채권자와 대위변제자와의 관계
채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께
그 권리를 행사한다(민법 483조 1항).
그러나, 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, 일설은 대위자는 그 변제한 가액에
비례하여 그 범위내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하고, 다른 일설은 대위자는 단독으로 대위한 권리를
행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가
우선한다고 한다. 후설이 통설이다.
따라서, 예컨대 1000만원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만원을 변제한 경우에 전설에
의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만원을 얻은 때에는 채권자는 300만원, 보증인은 200만원의
배당을 받게 되나 통설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당에 있어서도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은
배당을 받을 수 없게 된다.
대법원은 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한바 없으나, 변제의
순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 판시하고 있어(대판 1988.9.27. 88다카1797,
대판 1995.3.3. 94다33514), 통설과 같다.
한편 통설에 의할 경우 차순위 근저당권자를 비롯한 대위변제자가 경매신청을 하려면 피대위자가 그
채권을 완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
다만 통설에 의하더라도 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독실행을 허용하는 약정은
가능하나, 이 경우에동 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.
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